企業(yè)在自主研制和公開(kāi)銷售新產(chǎn)品前，應(yīng)當(dāng)做“技術(shù)自由實(shí)施的盡職調(diào)查（FTO）”。有的專利權(quán)人因?yàn)椴皇煜＠?，思想中?huì)存在兩個(gè)誤區(qū)：其一，自主研發(fā)的產(chǎn)品不存在抄襲，因此不會(huì)侵犯第三人知識(shí)產(chǎn)權(quán)；其二，本企業(yè)是光明正大的專利權(quán)人，自己實(shí)施自己的專利，不可能侵犯第三人專利權(quán)。如果不改變這兩個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，非常可能帶來(lái)嚴(yán)重后果。

“對(duì)一項(xiàng)技術(shù)的自由實(shí)施（Freedom to Operate或FTO）指的是實(shí)施人可在不侵犯他人專利權(quán)的前提下對(duì)該技術(shù)自由地進(jìn)行使用和開(kāi)發(fā)，并將通過(guò)該技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品投入市場(chǎng)。廣義的自由實(shí)施（FTO）還包括實(shí)施該技術(shù)時(shí)不違反其它法律法規(guī)的規(guī)定。而所謂的自由實(shí)施（FTO）盡職調(diào)查則是指對(duì)實(shí)施該技術(shù)是否可能侵犯他人專利權(quán)和違反其他法律法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的調(diào)查和研究。” 專利法保護(hù)申請(qǐng)?jiān)谙鹊陌l(fā)明創(chuàng)造。實(shí)施在后的發(fā)明創(chuàng)造即使是獨(dú)立研發(fā)且不存在抄襲的情況也可構(gòu)成侵權(quán)，這是專利法不同于著作權(quán)法的特別之處。由此可見(jiàn)，任何研發(fā)、創(chuàng)新行為，都要事先查新，都應(yīng)有技術(shù)自由實(shí)施盡職調(diào)查（FTO）的意識(shí)，否則有可能白白浪費(fèi)研發(fā)經(jīng)費(fèi)、耽誤寶貴的時(shí)間。

“專利法律權(quán)利的自由運(yùn)作調(diào)查就是確認(rèn)自由使用目標(biāo)專利的技術(shù)不侵犯第三方專利權(quán)。專利權(quán)是一種阻止別人使用其專利的權(quán)利，而不是一種自由任意使用的權(quán)利。也就是說(shuō)，專利權(quán)人擁有某項(xiàng)技術(shù)的專利權(quán)，不代表其能自由地，不受限制地使用該技術(shù)，其技術(shù)仍有可能錄入其他專利的保護(hù)范圍。”[13]根據(jù)我國(guó)專利法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定[14]，在專利侵權(quán)訴訟中，被告以實(shí)施自己的專利作為抗辯的，人民法院不予支持；換句話說(shuō)，實(shí)施自己的專利也可能侵犯第三方的專利權(quán)。其理由是，己方被授予的專利，可能因?yàn)閷彶閱T在檢索現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請(qǐng)時(shí)沒(méi)有查出實(shí)質(zhì)相同的在先專利。實(shí)質(zhì)相同的在先的專利權(quán)人既有權(quán)以缺少“新穎性和創(chuàng)造性”為理由申請(qǐng)宣告在后專利無(wú)效，也可以直接起訴至法院要求在后專利權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

新產(chǎn)品的自主研發(fā)前要先做FTO，否則有可能導(dǎo)致研發(fā)成果在重復(fù)別人的專利技術(shù)、新品研制成功也不能上市。反過(guò)來(lái)說(shuō)，F(xiàn)TO也會(huì)促進(jìn)研發(fā)，因?yàn)榈谌降膶＠墨I(xiàn)和現(xiàn)有技術(shù)，是可資借鑒的重要資源，研發(fā)行為站在巨人的肩膀上，可以取得事半功倍的效果。此外，研發(fā)前做FTO，還可以捕捉到第三方專利布局中的漏洞，做出巧妙的規(guī)避設(shè)計(jì)。這樣一來(lái)，既可以合法借鑒前人的技術(shù)成果，又可以巧妙地規(guī)避專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

不但研發(fā)前要做FTO，在研發(fā)后、新品上市前還要再做一次FTO。其理由是：己方研發(fā)過(guò)程可能是秘密的，研發(fā)成果也沒(méi)有申請(qǐng)專利；可是在將科技成果轉(zhuǎn)化成產(chǎn)品需要一個(gè)時(shí)間周期，在這個(gè)過(guò)程中可能有第三方在國(guó)內(nèi)申請(qǐng)了專利，也可能有第三方在產(chǎn)品的目標(biāo)市場(chǎng)申請(qǐng)了專利。因此，研發(fā)FTO和新品上市前的FTO都有必要做，而且操作的方法基本相同。此外，關(guān)于新品上市前技術(shù)自由實(shí)施盡職調(diào)查（FTO）的范圍，除了整個(gè)的產(chǎn)品和方法之外，部件、半成品、外聯(lián)寫作廠商也可能在盡職調(diào)查的范圍內(nèi)。為實(shí)施新技術(shù)、制造新產(chǎn)品而購(gòu)買關(guān)鍵設(shè)備時(shí)，也要組織FTO。擁有諸多專利權(quán)的高新技術(shù)企業(yè)在上市前，特別是在創(chuàng)業(yè)板上市前，一定要針對(duì)拳頭產(chǎn)品認(rèn)真作FTO，否則一旦在上市過(guò)程中出現(xiàn)權(quán)利侵權(quán)投訴，現(xiàn)做FTO是來(lái)不及的，現(xiàn)做的FTO報(bào)告的說(shuō)服力，通常也沒(méi)有事前做的報(bào)告說(shuō)服力強(qiáng)。